Chancen und Risiken neuer Arbeitsformen 

Freelancing 

In den letzten Jahrzehnten waren es die Hausfrauen, heute sind es die Freelancer, die schnell und in grosser Zahl verfügbaren Arbeitskräfte, die man auch rasch wieder los wird. Trotzdem ist es für beide Seiten eine attraktive Arbeitsform, die in Zukunft insbesondere in der New Economy neben der Teilzeitarbeit bestimmend sein wird. Gerade weil das Arbeitsverhältnis unverbindlich ist, werden selten an sich notwendige schriftliche Abmachungen getroffen, was sowohl für den Freelancer, wie für den Auftraggeber unangenehme Folgen haben kann. 

Freelancer ist kein Arbeitnehmer 

Beim Freelancer-Arbeitsverhältnis handelt es sich, ob schriftlich oder mündlich vereinbart, typischerweise um einen Werkvertrag gemäss Art. 363 ff. oder einen Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR -  http://www.admin.ch/ch/d/sr/c220.html). Diese Verträge auf Arbeitsleistung unterscheiden sich vom Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR im wesentlichen dadurch, dass sich der Freelancer, im Gegensatz zum Arbeitnehmer, weder in eine entsprechende Arbeitsstruktur des Auftraggebers einfügt, noch sich dessen Weisungen, wie er die Arbeit zu erledigen hat, unterwirft. Der Freelancer ist gewöhnlich betreffend Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsweise völlig frei. Er schuldet seinem Auftraggeber lediglich ein bestimme Arbeit bzw. ein bestimmtes Arbeitsresultat. Dafür ist der Auftraggeber auch völlig frei, das Arbeitsverhältnis jederzeit gegen Ersatz der bisher geleistet Arbeit und allfälliger speziell für das Verhältnis getätigter Investitionen aufzulösen (Art. 377 bzw. Art. 404 OR); Kündigungsfristen gibt es gewöhnlich keine.

Freelancing schriftlich regeln 

Das Freelancing, ob Auftrag oder Werkvertrag, kann gemäss Schweizerischem Recht grundsätzlich formlos vereinbart werden, d.h. auch mündlich. Trotzdem empfiehlt es sich sowohl für den Freelancer, wie für den Auftraggeber, einen schriftlichen Vertrag abzuschliessen. Dieser gibt Sicherheit über die Art des Arbeitsverhältnisses und über Fragen, die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sind und wirkt damit präventiv gegen rechtliche Auseinandersetzungen.  

Inhalt des Freelancing-Vertrag 

In einem Freelancing-Vertrag, einem Dienstleistungsvertrag für freiberufliche Mitarbeiter, sind die Parteien, also der Arbeitgeber und der Freelancer sowie das entsprechende Projekt klar zu bestimmen. Beim Freelancer ist auch zu erwähnen, ob dieser die Arbeit ausschliesslich selbst oder unter Beizug weiterer, eigener Mitarbeiter (Arbeitnehmer oder Freelancer) erledigen muss bzw. darf. Zudem ist das Vertragsverhältnis explizit als Freelancing gemäss Art. 363 ff. oder 394 ff. OR zu bezeichnen, obwohl es für die Typisierung auf dessen Inhalt und nicht dessen Bezeichnung ankommt. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist der Aufgabenbereich genau zu umschreiben. Dazu gehört auch der Arbeits- bzw. der Einsatzort des Freelancers. Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass aus dem Freelancing ein gewöhnliches Arbeitsverhältnis nach Art. 319 ff. OR werden kann, wenn der Freelancer zu stark in die Arbeitsstrukturen des Betriebes des Auftraggebers eingebunden wird und engen Weisungen des Auftraggebers untersteht. Dies trifft wohl nicht zu, wenn der Freelancer nur sporadisch im Betrieb ist und die Anwesenheit grundsätzlich zeitlich selbst bestimmt. Im weiteren kann geregelt werden, ob der Freelancer immer nur über den Auftraggeber oder selbst an die Kunden gelangen darf. Ebenfalls ist die Vereinbarung eines regelmässigen Reportings und die Abgabe von Teilarbeiten bzw. der Schlussarbeit an den Auftraggeber sinnvoll. Allenfalls kann sogar eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung von Terminen vorgesehen werden. Ganz wichtig ist die Regelung des Honorars, der Spesen und der Rechnungsstellung. Für den Auftraggeber ist im Regelfall eine umfassende Uebertragung der gewerblichen Schutzrechte, insbesondere Urheberrecht, Marken etc. sinnvoll, gehen diese doch ansonsten, wenn überhaupt, nur teilweise über, was schlussendlich insbesondere beim Kunden Probleme verursachen kann. Weitere zu regelnde Punkte sind die Vertragsdauer, die Vertraulichkeit, der Datenschutz, das Vorliegen von Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen und ein allfälliges Konkurrenzverbot. Schlussendlich kann im Freelancing-Verhältnis das anwendbare Recht und der Gerichtsstand frei gewählt werden.

Rückversicherung bei Ausgleichskasse 

Relevant ist die Unterscheidung des gewöhnlichen Arbeitsverhältnisse zum Auftrag bzw. Werkvertrag insbesondere gegenüber den Sozialversicherungen. Ist der angebliche Freelancer den Umständen entsprechend nämlich nicht Beauftragter oder Werkunternehmer, hat der Auftraggeber oder in diesem Falle eben der Arbeitgeber für jenen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen und die obligatorischen Versicherungen (Unfall, BVG etc.) abzuschliessen. Genau da liegt denn auch das beträchtliche Risiko für den Auftraggeber bzw. Arbeitgeber: entpuppt sich nämlich das Freelancing plötzlich als Arbeitnehmerverhältnis, müssen die entsprechenden Beiträge nachgezahlt werden, was ins Tuch gehen kann. Will man diesbezüglich sicher gehen, wendet man sich am besten an die kantonale Ausgleichskasse (http://www.ahv.ch/Home-D/allgemeines/kassen/kassen.html) und nimmt auch einen entsprechenden Hinweis in den Freelancing-Vertrag auf.

*Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Spezialist für Kommunikations- und Technologierecht, Grüter Schneider & Partner (gsplaw.ch) und Dr. Schneider & Partner AG (schneider-ipr.ch), Zürich/Luzern, Dozent an der Fachhochschule Zentral­schweiz (fhz.ch), Herausgeber des WEKA-Prakti­kerleitfadens «Werbe- und Kommunikationsrecht».